Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Maddede geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifadeeder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. ,

Devletin almış olduğu idari izin memur çalışanlara yönelik olup özel işyerlerinde çalışan işçileri kapsamaz.

Davacı, işverenin cuma günü için idari izin verdiğini de kanıtlamış değildir. Bütün bu olgularla davacının izinsiz ve mazeretsiz iki gün üst üste devamsızlık yaptığı sabittir.

Böyle olunca devamsızlığa dayanan işveren feshi haklı olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddine karar vermek gerekirken kabulü bozmayı gerektirmiştir.

T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2013/4569 K. 2013/12140 T. 28.6.2013 *

MEMURLAR İÇİN VERİLEN İDARİ İZNİN İŞÇİLERİ KAPSAMADIĞI (İşçinin İdari İzinli Olduğu Zannıyla İşe Gitmemesinin Geçerli Bir Savunma Olmadığı/Devletin Almış Olduğu İdari İznin Memur Çalışanlara Yönelik Olduğu - Devamsızlığa Dayanan Haklı Fesih) * İŞ SÖZLEŞMESİNİN

FESHİ NEDENİYLE İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI DAVASI (Devamsızlık Nedeniyle Fesih/Memurlara Verilen İdari İznin İşçiler İçin Geçerli Olmadığı - İşçinin İdari İzinli Olduğu Zannıyla İşe Gitmemesinin Geçerli Neden Sayılamayacağı) *

İZİNSİZ VE MAZERETSİZ İKİ GÜN ÜST ÜSTE İŞÇİNİN DEVAMSIZLIK YAPMASI (Davacı İşçinin Memurlar İçin Bayram Tatilinde Verilen İdari İznin İşçiler İçin de Verildiği Zannıyla Hareket Ederek İşyerine Gelmediği - Devamsızlık/Haklı Fesih) *

İŞVERENİN DEVAMSIZLIK NEDENİYLE HAKLI NEDENLE FESHİ (Memurlar İçin Verilen İdari İznin İşçileri Kapsamadığı - İhbar ve Kıdem Tazminatı İsteğinin Reddine Karar Verileceği) * DAVACININ İDARİ İZİN ALDIĞINI KANITLAYAMAMASI (Devamsızlığa Dayanan İşveren Feshinin Haklı Olduğu/İhbar ve Kıdem Tazminatı İsteğinin Reddine Karar Verileceği - Devamsızlığa Dayanan İş Sözleşmesinin Feshi) 4857/m. 25/II-h

ÖZET : Dava, devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshi nedeniyle ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacakları istemine ilişkindir.Davalı, davacının işe dönmesi için davet edilmesine rağmen işbaşı yapmadığını, davacının iş aktinin işçinin devamsızlığı sebebiyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.Gerçekten davacı iddiası ile de sabit olduğu üzere davacı 30 Eylül 2008 Salı, 1 Ekim 2008 Çarşamba ve 2 Ekim 2008 Perşembe tarihlerinde olan R. Bayramı sonrası 3 Ekim 2008 Cuma günü normal çalışma olmasına rağmen memurlara idari izin verildiği, kendisinin de idari izinli olduğunu zannettiği için işe gelmediğini kabul etmektedir.

Yine davacının da kabulünde olduğu gibi davalı işveren davacıyı ertesi gün olan cumartesi günü işe gelmesi konusunda uyarmış ancak davacı şehir dışında olduğu için işe gelemeyeceğini beyan etmiştir. Devletin almış olduğu idari izin memur çalışanlara yönelik olup özel işyerlerinde çalışan işçileri kapsamaz.

Davacı, işverenin cuma günü için idari izin verdiğini de kanıtlamış değildir. Bütün bu olgularla davacının izinsiz ve mazeretsiz iki gün üst üste devamsızlık yaptığı sabittir. Böyle olunca devamsızlığa dayanan işveren feshi haklı olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddine karar vermek gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay`ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : 1-) Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-) Davacı vekili, müvekkilinin çalıştığı işyerinde ramazan bayramı sonrası idari tatil olması sebebiyle sevkiyatların pazartesi gününe kaldığını, iş planının da kendisine bu şekilde bildirilmesine rağmen bayram için cumartesi günü şehir dışındayken patronun iş başı yapmasını istediğini, şehir dışında olması sebebiyle bir sonraki gün geleceğini işverene bildirmesi üzerine işverenin işyerinin anahtarları isteyip müvekkilinin iş aktini haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile izin, fazla çalışma, genel tatil alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının işe dönmesi için davet edilmesine rağmen işbaşı yapmadığını, davacının iş aktinin işçinin devamsızlığı sebebiyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, işverenin işçide olan anahtarı almasının eylemli fesih olduğu, diğer bir işçi aracılığıyla işçinin işe davet edilmesinin feshi ortadan kaldırmayacağı gerekçeleriyle genel tatil ücreti alacağı dışındaki alacakların tahsiline dair olarak verilen karar 9. Hukuk Dairesinin 26.6.2012 tarihli ilamıyla duruşmada açıklanan hüküm sonucu ile gerekçeli kararın aynı olmaması sebebiyle hüküm bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyulup usulü eksiklik giderilerek 22.3.2012 tarihli önceki hüküm gibi karar verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı Kanunun 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır.

İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Davalı işveren davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı sebeple feshettiğini savunmuştur. Gerçekten davacı iddiası ile de sabit olduğu üzere davacı 30 Eylül 2008 Salı, 1 Ekim 2008 Çarşamba ve 2 Ekim 2008 Perşembe tarihlerinde olan R. Bayramı sonrası 3 Ekim 2008 Cuma günü normal çalışma olmasına rağmen memurlara idari izin verildiği, kendisinin de idari izinli olduğunu zannettiği için işe gelmediğini kabul etmektedir. Yine davacının da kabulünde olduğu gibi davalı işveren davacıyı ertesi gün olan cumartesi günü işe gelmesi konusunda uyarmış ancak davacı şehir dışında olduğu için işe gelemeyeceğini beyan etmiştir.

Devletin almış olduğu idari izin memur çalışanlara yönelik olup özel işyerlerinde çalışan işçileri kapsamaz. Davacı, işverenin cuma günü için idari izin verdiğini de kanıtlamış değildir. Bütün bu olgularla davacının izinsiz ve mazeretsiz iki gün üst üste devamsızlık yaptığı sabittir.

Böyle olunca devamsızlığa dayanan işveren feshi haklı olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddine karar vermek gerekirken kabulü bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde davalıya iadesine, 28.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.